用人单位即时解除劳动合同，是指根据《劳动合同法》第39条规定的六种情形，即员工在试用期内、严重违反用人单位规章制度、严重失职、与其他人单位建立劳动关系、被依法追究刑事责任等，单位可以随时与员工解除劳动合同，且不必支付经济补偿金。

 

　　但是，法律条文上虽然有这方面的规定，而在实际的法律事务中，企业由于对这些条文理解有误或使用不当，以及规章制度的内容和制订程序等方面存在缺陷，往往会导致企业解除与员工的劳动合同得不到法院的支持。

 

　　那么，企业在辞退员工时，如何避免因违法而给自己带来法律风险呢?

 

　　试用期内单方解除

 

　　《劳动合同法》　第39条第1款规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除合同。

 

　　不符合录用条件，既包括劳动者本身的文化素质和内在素质，还包括劳动者的业务技能、业务水平及工作岗位所要求的专业能力。

 

　　企业在采用此条款辞退员工时，对劳动者因业务技能不符合录用条件的，还应当进行有效举证，如其被录用时申请的工作岗位对劳动者技能方面的基本要求、劳动者在工作中没有达到要求的具体表现等，切莫草率地做出决定。

 

　　违反规章制度

 

　　2012年7月，某灯饰五金厂员工刘诚，在一次生产会议中对管理人员的批评当场顶撞，不服管理。

 

　　该灯饰五金厂以刘诚严重违反用人单位的规章制度为由解除了其的劳动合同。

 

　　同年12月底，刘诚以违法解除合同为由，向当地劳动仲裁机构提交仲裁申请，要求该灯饰五金厂补发7月到12月的工资及经济补偿金等共计10000多元。

 

　　刘诚的主张是否能得到劳动仲裁的支持，这要看其顶撞的行为是否符合严重违反企业规章制度的规定。

 

　　《劳动法》　第25条第1款第2项、　《劳动合同法》　第39条第2款规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。

 

　　但两者不同的是，　《劳动法》除规定劳动者严重违反用人单位的规章制度外，还包括严重违反劳动纪律，而　《劳动合同法》　只规定了违反用人单位的规章制度。

 

　　依据规章制度单方解除劳动者的劳动合同，前提是单位的规章制度必须依照法定程序产生。

 

　　根据《劳动合同法》的规定：

 

　　1、应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。

 

　　2、在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。

 

　　3、用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定进行公示，或者告知劳动者。

 

　　只有这样，规章制度才是合法产生的，才可以作为认定员工违反规章制度的依据。

 

　　其次，用人单位以劳动者严重违反规章制度而解除劳动合同时，该规章制度必须明确规定此种情况下应当解除劳动合同。假如规章制度没有规定此种情况下应当解除劳动合同，则用人单位不得单方解除。

 

　　也就是说，上述案例中，该灯饰五金厂以刘诚严重违反单位的规章制度为由解除其劳动合同，前提是企业的规章制度有相关的明确规定，以使得企业可以据此来解除劳动合同，否则，该企业面临败诉的风险。

 

　　违法兼职的情况

 

　　《劳动法》　对劳动者与其他用人单位建立劳动关系，企业可以单方解除其的劳动合同没有作出规定，而　《劳动合同法》　却弥补了这一缺漏，其第39条第4款规定，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正，用人单位可以解除劳动合同。

 

　　但是如果在不影响劳动者本职工作的情况下，用人单位对劳动者的兼职进行干涉，用人单位则构成违法，因为此种行为侵犯了劳动者自由劳动的权利。

 

　　为此，也需要在用人单位的规章制度中事先予以明确规定，才能做到有章可循。

 

　　否则，劳动者就是和他人单位建立了劳动关系，甚至是造成严重影响，但没有违反企业的规章制度条款，而且经用人单位提出后，劳动者就立即予以改正的，用人单位仍不适用此条款来解除劳动者的劳动合同。

 

　　另外，单位的规章制度中还需对“造成严重影响”进行界定，特别是严重的情况和程度，通常可以通过列举法再加上兜底条款来规定。

 

　　被追究刑事责任

 

　　《劳动法》　第25条第1款第4项、　《劳动合同法)》　第39条第6款规定，劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同。

 

　　相关司法解释对所谓“刑事责任”作出了解释，即包括被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处刑罚的和被人民法院依据刑法第32条免予刑事处分的三种情形。

 

　　相关司法解释还规定，劳动者被判处拘役、3年以下有期徒刑缓刑的，用人单位可以解除合同。

 

　　如果用人单位认为劳动合同可以继续履行，也可以不解除劳动合同，然而用人单位在实践中一般都是会解除劳动合同。

 

　　有的劳动者只是涉嫌违法犯罪而被有关机关拘留或逮捕，在没有法院判决前，用人单位便以此为由立即解除劳动合同，这显然构成违法。

 

　　根据相关司法解释，劳动者涉嫌违法犯罪而被有关机关收容审查、拘留或逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行。

 

　　但在此种情形下，用人单位只能中止劳动合同而无权解除劳动合同，否则就要承担解除不当的法律后果。

 

　　不能胜任工作

 

　　《劳动法》　第26条第1款第2项、　《劳动合同法》　第40条第2款对此均作了相关规定，即劳动者被证明不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以解除劳动合同。

 

　　这一条款在现实中有很大的争议。

 

　　那么，企业员工不胜任工作的标准是如何界定呢?

 

　　笔者认为，应当从可量化或不可量化两方面来界定。

 

　　根据1994年劳动部办公厅《关于劳动法若干条文的说明》　中的解释，“不能胜任工作”是指不能按照要求完成劳动合同约定的义务或者同工种、同岗位人员的工作量。

 

　　企业的各工作岗位不同，职责不同，企业应根据各工作岗位制定出不同的岗位要求，定出考核标准，以此来考核员工是否胜任工作，所以前提是企业应该有这方面的规范，否则就无规可循了。

 

　　解除劳务派遣

 

　　当前，有部分企业在使用劳动派遣工，这些劳务派遣工和企业之间的关系只是劳务关系，与他们建立劳动关系的是一些派遣公司。

 

　　因此，劳务工在违反　《劳动法》、　《劳动合同法》　规定可以解除劳动合同的情形时，企业并不能直接解除劳务派遣工的劳动合同，而应该将其退回派遣公司，由派遣公司处置。

 

　　2008年4月，某企业员工小王违反了工厂管理规定，给工厂造成了重大安全隐患。

 

　　工厂以此理由通知她作辞退处理，并报派遣公司办理解除劳动合同手续。

 

　　之后，小王将派遣公司作为被一被申请人，工厂为第二被申请人，向劳动争议仲裁机构申请仲裁，要求继续履行合同。

 

　　劳动争议仲裁机构审理后认为，企业4月辞退了小王，6月份，劳务派遣公司才为其办理了解除劳动合同手续，5、6月仍存在着劳动关系，要求派遣公司支付小王5、6两月的工资。

 

　　小王违反企业的规章制度，企业应当告知将其退回劳务派遣公司，而不是直接辞退处理。

 

　　《劳动合同法》第六十五条规定，被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。

 

　　因此，在实际的操作中，企业切莫先入为主，直接宣布和派遣员工解除劳动合同，然后报派遣公司补办相关手续，这不仅给派遣公司带来了不少的法律风险，也给自己带来了一定的法律风险。

 

　　提示

 

　　《劳动合同法》的相关规定

 

　　第三十九条　劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

 

　　(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;

 

　　(二)严重违反用人单位的规章制度的;

 

　　(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的;

 

　　(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的;

 

　　(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;

 

　　(六)被依法追究刑事责任的。

 

　　第四十八条　用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行;　劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。

 

　　第六十五条　被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。

 

被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。