在追求精神享受的旅行中，旅行社服务不到位的情况一般都会遇到。怎样处理这类问题？同旅行社扯皮？向工商局、旅游局、消协等部门投诉？如何事后处理都不如事前防范，否则难免心情的败坏和时间的消耗。

毫无疑问，旅游者与旅行社之间是旅游服务合同关系，旅游合同是设定双方权利义务的行为规范，也是追究违约责任、取得救济的直接依据。看看近年来旅游市场都发生了什么、旅游合同纠纷诉讼的主因是什么，对防范旅游合同法律风险最有借鉴意义。

 ⒈哪类服务霸占了旅游市场？

旅游合同为《合同法》意义上的无名合同，涉及到包括交通、住宿、餐饮、游览、导游、领队、咨询或代订代办等服务在内的多元、复合性的内容。

今年上半年在完成毕业论文时，在导师吴江水律师的指导下，搜集了北大法宝案例与裁判文书数据库中收录截止日至2015年11月5日、审结日期为2013年10月1日至2015年10月1日的旅游合同纠纷裁判文书615份。最终在剔除不符合研究需求的案例后，选取其中旅游合同签订日期为2013年10月1日至2014年10月1日、纠纷主体为旅游者与旅行社的171份案例文书为样本，在将旅游合同分类后，以实证研究的方式分析评价数据中的奥秘，终于得出了该时间段内的旅游合同诉讼全貌。

经对上述样本的实证数据统计，所涉旅游合同交易类型分布如下图所示：

 

其中，三类包价旅游合同共162件，占比94.74%；旅游咨询合同共2件，占比1.17%；代订代办合同共7件，占比4.09%。统计结果说明，在新《旅游法》生效后一年内的实际交易中，包价旅游的服务方式占旅游合同的绝大多数，而其服务内容的千变万化也决定了合同文本必需精益求精才能控制风险。

 ⒉引发旅游合同纠纷的主要风险有哪些？

分析结果不出所料，引发旅游合同诉讼的原因中“人身财产侵权”和“旅行社违约”是占比最重的两大风险，合并占比超过70%。

这个结果并不令人奇怪，旅游合同法律风险的严重程度以及复杂程度决定了它必然如此——人身财产侵权后果严重且影响深远，须依靠司法途径解决；而相对于接受服务一方的旅游者，旅行社所承担合同义务更为多元，从而存在更多违约可能性。

进一步细分侵权风险发现，人身侵权占比高达98.48%，且由交通事故引起纠纷数量为数近一半。在样本66件旅游合同侵权纠纷中，仅5例由旅行社取得胜诉，其中3例旅行社证明已尽到安全保障义务，2例事故责任主体为旅游者自身。

但在旅游者所取得的侵权赔偿方面，基于我国现行侵权赔偿责任的填平原则，旅游者在所证明的损失之外难以得到额外的救济。此外，若请求精神损害赔偿，则需将案由变更为侵权，而样本中确有2例因旅游者因未变更案由而未获精神损害救济。

在59例因旅行社违约而发生的旅游合同纠纷样本中，仅5例为旅行社胜诉，均为旅行社在行程变更方面取得了旅游者同意。但值得注意的是，在旅游者胜诉的54例纠纷中，旅行社以违约金形式承担违约责任的仅29例，占比为仅53.70%，且其中2例的违约金承担依据并非合同条款。

 上图所描述的统计结果充分说明，在旅游合同的法律关系中，旅游者处于相对弱势地位，而旅行社则由于处理相关事务经验等原因而处于相对强势的交易地位。在发生诉讼时，前者最大的可能是作为权益维护者出现。

 ⒊引发旅游合同纠纷的次要风险有哪些？

除合并占比超七成的两大风险外，“合同解除异议”与“旅游者违约”也构成了相当多的纠纷原因。其中，“合同解除异议”引起诉讼纠纷的原告均为旅游者，而纠纷处理则全部按照合同事先设定的退费规则进行。

从上图的分析结果可以看出，旅行社在合同解除异议纠纷中的胜诉率很低。旅游者败诉均由于突破合同解除规则，从而使得解除行为没有合法依据。但从对旅游者胜诉的案件所进行的分析中可以得知，旅游者以诉讼的方式维护自身权益的获得成本过高，同样印证了在旅游合同关系中旅行社强势的情况比较普遍。

相对于旅行社多达6种违约情形，占比9.36%的旅游者违约则呈现相对单一的现象：以未履行支付价款的主要义务为主。且由于过错方的不同，胜败诉比例也呈现与其他纠纷比例相反的情况，即在旅游者违约引起纠纷时，旅行社胜诉的概率较高。

⒋签订旅游合同最应做哪种风险防范？

当前的旅游合同文本使用现状是，合同文本多为旅行社事先准备的标准合同，旅游者在签订合同时仔细研究合同权利义务的可能性不大。

但基于前述实证研究显示的结果，需要旅行社的违约成本进一步提高以确保其服务质量，尤其是旅游者须努力维护自身的合法权益。而这样做有可能使得旅游成本增加，所以可能会成为两难的问题。某些地区鼓励低于成本的包价旅游团费，而无法保障服务质量，甚至频繁发生旅行社工作人员对旅游者进行人格侮辱等事件，也从侧面反应了经营成本之于服务质量的决定性作用。

仅从技术的角度而言，旅行社未经旅游者同意的行程安排变更、未安排出行、中止服务、服务瑕疵等均应承担更高的成本。这一初衷虽然很少由旅游者个人通过与旅行社的谈判实现，但在整个交易过程中，旅游者在合同签订前的优势地位明显高于合同签订之后（高达87.5%的旅游者违约情形为“未支付价款”，其中大部分为旅游活动开始之前），下列2种方式可能是事先防范旅游合同风险的解决方案：

⑴提升旅游合同示范文本的内在、外在质量，精简实用性较低条款的同时，针对实际发生概率较高的风险设置更为直接、明确的责任后果；

⑵旅游者利用合同签订前优势交易地位，明确合同条款中的责任后果，尤其是填平性损害赔偿之外的具体违约金金额或比例。

鉴于司法裁判的滞后以及旅游市场不断的发展变化，我们有理由相信包价旅游这一交易类型在全部旅游服务中所占比例在逐渐萎缩。但基于司法裁判所认定事实的权威性以及市场规律的恒定性，本文所描述的纠纷原因全貌仍能有效预见未来旅游合同中可能发生的风险。

旅游者对于交易可能面临的风险具备事先的防范概念，不断通过实际行动克服交易地位带来的不利，才是从法律关系的根本上解决旅游市场乱象的有效手段。