——以适用《联合国反腐败公约》为视角
来源：北大法律信息网
作者：卢建平 郭健
【学科分类】刑法学
【出处】《河北法学》2006年12月第24卷第12期
【摘要】《联合国反腐败公约》倡导预防为先、打击为主、强调国际合作、重视资产追回的反腐法律理念与制度机制，为各国加强国内的反腐败行动、提高反腐败成效、促进国际反腐败合作提供了国际法律基础和强力支持。参照《公约》有关贿赂犯罪的立法规定，对我国刑事实体法关于贿赂犯罪的立法进行考察，认为我国《刑法》对贿赂犯罪的规定与《公约》的相关规定虽然有着许多相互对应的地方，但二者“形似神离”，在贿赂犯罪的主体、贿赂的范围、贿赂犯罪的构成要件、贿赂犯罪处罚的对称性及刑罚配置等方面各不相同。最后提出了完善我国贿赂犯罪立法的七点建议。
【关键词】贿赂犯罪；《联合国反腐败公约》；比较研究；立法完善
【写作年份】2006年
【正文】
引言
《联合国反腐败公约》（以下简称“《公约》”）是联合国历史上第一部全面指导国际反腐败斗争的全球性法律文件，而且是迄今为止治理腐败犯罪方面最为完整、全面而又具有广泛性、创新性的国际法律文件。《公约》倡导预防为先、打击为主、强调国际合作、重视资产追回的反腐法律理念与制度机制，为各国加强国内的反腐败行动、提高反腐败成效、促进国际反腐败合作提供了国际法律基础和强力支持。《公约》在反腐败方面体现了透明度、国际合作、预防为先等特点，并强调实体法与程序法相结合、公权机构与私权机构相结合、民事责任与刑事责任相结合，不仅具有立法、司法理念上的突破，而且还具有许多制度、机制上的创新{1}。我国政府不仅积极参与起草并签署了该《公约》，而且于2005年10月27日十届全国人大常委会第18次会议上，表决通过了《关于批准〈联合国反腐败公约〉的决定》。根据“条约必须信守”的国际法原则和我国间接转化适用国际条约的惯例，接下来的当务之急就是从适用《公约》的角度审视、完善我国反腐败犯罪立法，以使我国国内立法与《公约》相衔接，进而更充分地利用《公约》所确立的反腐败机制与框架，推动我国反腐败法律机制的完善，促进国际反腐败合作向纵深发展。贿赂犯罪立法是《公约》的重要内容之一，受篇幅所限，本文结合《公约》有关贿赂犯罪立法的规定，对我国刑事实体法关于贿赂犯罪的立法进行考察，找出其中的共同点与差距，并进而提出完善我国贿赂犯罪立法之管见。
一、我国现行《刑法》关于贿赂犯罪规定与《公约》的“形似”
源于“从严治吏”的历史传统，贿赂犯罪历来是我国刑法打击的重点。我国现行《刑法》将贪污贿赂犯罪单列为一章，在第八章规定的贿赂犯罪包括第385条、第386条、第388条规定的受贿罪；第387条规定的单位受贿罪；第389条、第390条规定的行贿罪；第391条规定的对单位行贿罪；第392条规定的介绍贿赂罪；第393条规定的单位行贿罪。另外，鉴于商业贿赂不仅破坏社会的竞争秩序和经济秩序，而且和政治腐败有着不可分割的关联关系《，刑法》第三章（破坏社会主义市场经济秩序罪）第三节（妨害对公司、企业的管理秩序罪）第163条规定了公司、企业和其他单位工作人员受贿罪，第164条规定了对公司、企业和其他单位工作人员行贿罪[1]。而《公约》对贿赂犯罪的刑事立法主要规定在第三章（定罪与执法）中的第15条（贿赂本国公职人员）、第16条（贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员）、第18条（影响力交易）、第21条（私营部门内的贿赂）和第26条（法人责任）当中。如果单单从罪名与基本规定上作对照，能够看出我国《刑法》对贿赂犯罪的规定与《公约》关于贿赂犯罪的规定有着许多相互对应的地方：
第一，根据《公约》第15条的规定，所谓贿赂本国公职人员罪就是指下列故意实施的行为：（1）直接或间接向公职人员许诺给予、提议给予或实际给予该公职人员本人或者其他人员或实体不正当好处，以使该公职人员在执行公务时作为或者不作为；（2）公职人员为其本人或者其他人员或实体直接或间接索取或者收受不正当好处，以作为其在执行公务时作为或者不作为的条件。我国《刑法》中规定的受贿罪与行贿罪与《公约》第15条规定的贿赂本国公职人员罪基本上相互对应，二者都是针对本国国内从事公务人员的严重贿赂行为而规定的刑事犯罪类型。
第二，《公约》第26条要求，缔约国采取符合其法律原则的必要措施确定参与本公约所规定的犯罪的法人应当受到有效、适度而且具有警戒性的刑事责任或者非刑事制裁，包括金钱制裁，且法人责任不应当影响实施这种犯罪的自然人的刑事责任。我国《刑法》规定的单位受贿罪与向单位行贿罪与《公约》该条规定基本相对应。我国《刑法》对单位贿赂犯罪实行双罚制，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处相应的刑罚，这基本符合《公约》第26条要求法人在参与贿赂犯罪时承担相应责任的精神。
第三，我国《刑法》第163条规定的公司、企业和其他单位工作人员受贿罪，第164条规定的对公司、企业和其他单位工作人员行贿罪也基本对应了《公约》第21条规定的私营部门内的贿赂犯罪。根据《公约》第21条的规定，私营部门内的贿赂犯罪是指在经济、金融或者商业活动过程中故意实施的下列行为：（1）直接或间接向以任何身份领导私营部门实体或者为该实体工作的任何人许诺给予、提议给予或者实际给予该本人或者他人不正当好处，以使该人违背职责作为或者不作为；（2）以任何身份领导私营部门实体或者为该实体工作的任何人为其本人或者他人直接或间接索取或者收受不正当好处，以作为其违背职责作为或者不作为的条件。按照我国法律规定，公司、企业或其他单位的工作人员利用职务上的便利收受贿赂或者为谋取不正当利益给予公司、企业或其他单位的工作人员贿赂的行为，若符合犯罪构成，一般均作为公司、企业或其他单位工作人员受贿罪或者对公司、企业或其他单位工作人员行贿罪处理；而国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员利用职务上的便利收受贿赂的不以公司、企业人员受贿罪论处，但以更重的（公务人员）受贿罪治罪。
第四，虽然《公约》第18条规定的影响力交易罪在我国现行《刑法》中没有给以直接反映，但若将影响力交易罪的内涵分解，便可以看出其主体内容在我国《刑法》某些罪状规定（如斡旋受贿、介绍贿赂罪、行贿罪等）中都有所对应[2]。
虽然我国《刑法》贿赂犯罪规定与《公约》的相关规定有着上述对应契合之处，但鉴于我国立法经验不足、立法技术落后以及认识上的局限性，我国现行贿赂犯罪立法与《公约》相比较还存在着法网粗疏、范围过窄、防线靠后、厚此（受贿）薄彼（行贿）等诸多缺陷，“相形而见拙”。换句话说，若不参照《公约》对我国贿赂犯罪立法加以修改完善，现行赂犯罪立法尚不能够圆满履行我国签署批准《公约》所相应承担的国际法律义务，许多贿赂腐败犯罪分子依旧会逍遥法外，逃脱刑法制裁，也就达不到我国政府积极签署、批准《公约》以期推动国内国际反腐力度及提高反腐成效的目的。
二、我国现行《刑法》关于贿赂犯罪规定与《公约》的“神离”
我国刑法对于贿赂犯罪的规定与《公约》相关规定有着很大的差距，本文试从以下几个方面加以分析阐述：
（一）关于贿赂犯罪的主体
除了私营部门内的贿赂犯罪《公约》规定的受贿罪主体不仅包括本国公职人员，而且包括外国公职人员和国际公共组织官员。相比之下，我国刑法规定的受贿罪主体仅为“国家工作人员”，包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员，国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员。这里显然缺失对外国公职人员和国际公共组织官员行贿、受贿的规制。所谓“外国公职人员”系指外国无论是经任命还是经选举而担任立法、行政、行政管理或者司法职务的任何人员，以及为外国，包括为公共机构或者公营企业行使公共职能的任何人员；“国际公共组织官员”系指国际公务员或者经此种组织授权代表该组织行事的任何人员。
尽管从理论上讲，将外国公职人员和国际公共组织官员受贿行为规定为犯罪，涉及到管辖权以及外交特权与豁免等复杂的法律问题，但规定总比没有规定好。将其规定为犯罪，既可以很好地履行国际条约义务，又有利于打击惩治本国有关组织或人员向外国公职人员和国际公共组织官员行贿的行为，并且能够伸张正义、体现本国法制的威严。