应对法律风险的解决方案之制度设计
——摘自《完美的防范》
作者：吴江水
制度是任何风险管理中都举足轻重的内容。通过规定员工的作为、如何作为以及不作为，制度管理使得一系列分散的部门行为、员工行为相互协调整合为系统的企业整体行为，在实现企业目标的同时，达到防范企业风险、提高工作效率的作用。制度以剥夺员工完成工作任务的部分自由度为代价，确保员工的行为达到所希望的结果。
但制度化走到今天，许多企业已经忘记了管理制度化的初衷，只注意制度的是否存在而忽略了制度的目标，以及为了达到目标应该设计怎样的制度。使得许多企业的制度有其形而无其神，再加上大多数企业对于规章制度的执行力普遍较弱，使得企业的管理制度失去了本身的意义。
一、制度化管理的基本原理
制度化管理是企业发展到一定程度后“正规化”的必由之路。这种“正规化”并非单纯的树立企业形象的需要，而是企业安全与发展的需要。如果企业员工的行为毫无秩序和章法，必然导致行为结果的不可预见性，企业的优势将难以充分发挥，最终必将断送企业的前途或导致企业资产的重大损失。
㈠制度化管理的优势
制度化管理由德国的“组织理论之父”马克斯•韦伯始创，主要观点就是以科学确定的、“法定的”制度规范为组织协作行为的基本约束机制，主要依靠外在于个人的、科学合理的理性权威实行管理。这一理论由于强调组织的运转尽可能少地依赖于人，而是尽可能依赖规章制度网。因而它是理性精神的集中体现，非常适合大型组织采用，已成为大型组织“标准”的组织管理模式。而从这一基本理论上加以延伸，围绕着制度化管理已经派生出多种行之有效的管理理论，集中体现在人力资源管理、组织结构设置等方面，成为现代企业管理理论基础。
但是，制度的制订和执行无疑会增加管理的难度和操作的难度，即使是在管理学界也有人认为制度管理与工作效率之间有可能是一种反比关系，即制度越健全则工作效率越低。如果从工作效率的角度考虑，由于要求员工必须按照特定的工作内容、特定的质量标准、特定的程序去完成具体工作，必然增加了员工的操作难度及工作量并降低了工作效率。但随着员工的这种工作难度增加和工作效率降低，企业却从中得到了更多的回报。
首先，是降低了企业风险。即使是在完全没有书面制度的企业，往往也会存在着事实上的技术规范和业务规范，特别是关于产品生产和交易款项方面的规范。这两种书面上或事实上存在的规范，确保了企业可以生产出合格的产品、提高了交易的安全程度，从而避免了许多风险。但大中型企业如何没有书面化的制度，应对风险的水平就不可能提高。
其次，是提高了整体效率。为了使管理幅度保持在合理的范围内，企业不得不将经营内容分为不同的部门去实施管理，这又使得部门之间如何沟通、协作的问题突出出来。而企业的制度建设犹如在交通繁忙地段设置的交通信号灯，以每个部门都不得任意通行的方式，在牺牲个体效率的同时维持了整体的效率和安全。以泰罗制为代表的管理模式就是以标准的工具、标准的动作、标准的程序来减少无用动作、无用时间、无用资源上的消耗，以大幅度地提高工作效率。
第三，是确保了秩序稳定。稳定的秩序是正常经营管理和循环改进的基础，也是效率与安全的根本保障。秩序的建立可使企业员工的行为结果可以预见，从而确保控制方案或工作计划的实现。正如生产线上的员工需要按照技术规范进行操作才能保证产品合格、员工安全，其实企业的许多方面都需要通过规章制度建立秩序，以确保行为结果的可预见性。
由此可见，制度化管理的精髓，其实就是要求员工按照规定的内容、质量及程序完成工作任务，以部分降低直接工作效率为代价，规范劳动者的具体行为，以达到控制各类风险并提高总体效率的目的，否则就必须面对更多的风险。
在制度化管理方面，外资企业及国有企业总体上比较完善。以前国企普遍存在的亏损等不良情况，其实与制度化本身无关，而是与管理者的素质及激励机制有关。随着中国市场竞争的日益白热化和企业界认识水平的不断提高，同时也由于中国企业持续扩张已经日益大型化，企业管理的制度化程度已经越来越高，制度化管理的理念也已经越来越被国人所理解和接受。即使是许多民营企业也已经走上了制度化管理的发展模式，这本身是民营企业走向成熟的标志，也是中国的民营企业从量变走向质变的标志。
㈡法律风险管理的制度化
作为一种特殊形式的风险管理，法律风险管理也同样如此，必须要求企业中的许多行为按一定的内容、质量及程序去完成，才能实现法律风险的最小化和企业利益的最大化。因此，法律风险管理也必须融入企业的规章制度之中、踏上制度化管理之路，通过稳定、科学的秩序来规范人们的行为、管理法律风险。只有那些通过制度及流程固化的法律风险管理措施，才能充分降低企业的法律风险、提高企业的整体效率，也保证在企业运转的有序性、工作结果的可预见性，而这些都是企业健康发展的必要保障。
在具体操作层面，企业虽然可以通过自身的努力去完善法律风险管理相关制度、实现法律风险管理的常规化，但从更为现实的角度考虑问题，通过外部力量以项目合作的方式实现法律风险管理的制度化和有序化才有可能更为深入和全面。正因如此，除非只是解决某一具体投资项目或经营项目的法律风险管理问题，否则法律风险管理必须从制度入手，使相关工作成为一种日常工作的必须内容，否则根本无法实现。
二、企业规章制度的总体框架
在工作过程中，经常可以看到某些企业如同写总结报告般地制订规章制度，并最终以一叠厚厚的规章制度汇编来宣告工作任务的圆满完成，包括许多从其他企业、从书上、从网络上收集并加以润色的文本。甚至某些企业的规章制度清理，也只不过是进行简单的拆分、合并以及文字上的修饰，并不涉及企业制度的整体框架。这样的作法对于从无到有地建立制度体系并无不可，但如果想知其然又知其所以然、想知道制度建设的内涵，就必须考虑制度的层次与覆盖面问题。否则在建设制度的过程上，全然不知为什么要建立制度、要建立怎样的制度以及怎样建立制度的问题。
按照通行的说法，企业管理制度主要涉及到企业基本制度、企业管理制度、技术规范、业务规范、个人行为规范五类内容，这五类制度从高到低构成完整的企业制度体系。
㈠企业基本制度
企业基本制度是企业设立、变更、终止等基本行为所必须遵守的管理制度，这些制度在法律层面基本都有明确规定。例如，《公司法》等规范不同形态企业的法律规范中，对不同形态企业的出资方式、组织形式、企业章程、董事会组织、高级管理人员职责等都作了基本规定。这些法律规范确定了企业设立及运行的基本规则，界定了股东、董事会、监事会、经理等机构及人员的权利义务范围及相互关系，也确定了企业的运营及红利分配等基本模式、划定了企业经营活动的范围和方式，同时也维护了基本的市场秩序和社会秩序。
但这些法律规定只有笼统的规定而没有太多的细节，许多问题必须由设立企业的股东以决议、协议等方式加以约定。而这些决议或协议是否违反法律强制性规定、能否在合法的前提下实现利益最大化，则是法律风险识别及管理的对象。
严格地说，股东之间对于如何向企业投资、所投资的企业如何经营等方面所作的决议并不属于企业管理的范围。因为企业管理的内容是企业员工的行为，以及由企业对外实施的投资等行为，而不是管理股东。
㈡企业管理制度
前述企业基本制度可以有许多细节，但其管理的内容总的来说比较宏观，大多数企业员工根本不会接触到这些制度，更不会受到基本制度的直接管理。而企业管理制度则是基本管理制度下的一级管理制度，它所调整的范围比企业基本制度具体，通过激励、约束、引导等方式使企业内部各组成部分的集体行为具有一定之规。但管理制度也同样未能直接管理到员工层面，主要是用来划定各部门之间的职责边界、调整企业各部门之间的协调行为。
这一级管理制度用于协调企业基本活动中各个部门之间的集体协作行为，包括了各个部门集体行为的规范，并不针对具体的员工个人行为。各部门的职责范围、各层级职位的职责范围，以及不同部门、职位间的相互协调与信息沟通，以及涉及多个部门的各项管理规定都是企业管理制度的体现。企业中普遍存在的人力资源管理、安全管理、资产及财务管理、业务管理、生产管理等，都是在这种制度的协调下，化员工的独立行为为其所属部门或机构的集体行为。只要是落实到具体部门或由各部门负责配合的，都属企业管理制度。
㈢企业业务规范
企业业务规范是用于规定开展某项业务的具体内容、流程、措施等方面内容的企业行为准则，企业在业务活动、广告宣传、投诉处理、公关等具体工作方面规定的制度大多属于业务规范。它针对企业在开展某项业务过程中经常出现的问题进行分析并找出其规律及应对原则，通过归纳、总结而形成作为或不作为、有条件作为的刚性规定，并规定开展相关业务时必须按照相关的规定执行。
这类规范一般都直接规定到了具体的部门，是相关部门履行相关业务责任时必须遵守的规范，企业对于业务活动中非技术性内容的强制性规定，一般都属于这类规范。
㈣企业技术规范
企业技术规范大多来自于强制性或推荐性的技术标准、技术规程、操作规程等，其调整的内容多与生产安全或生产质量有着极为密切的关系。由于完全属于技术专业，在法律风险管理活动中最好建议技术部门去审查、变更相关规范的合法性及合理性。
这类规范的层面比前几个层面都更低，完全是按相应的程序及技术要求具体操作问题。企业中对于施工、生产、检修等过程的具体管理规范便是此类，充斥着操作的前提条件及操作程序，大多用于规定日常生产过程中的操作以及维修、问题处理等等常规事项的具体步骤。
㈤个人行为规范
个人行为规范是企业专门针对每个员工的统一制度规范，多以《员工守则》、《员工手册》等方式体现。这类规范并不涉及具体业务或具体工作，只是规定了员工在工作过程中所应当遵守的一系列规则，例如对员工于考勤、着装、办公室秩序、文明礼貌、电话语言等方面的规定等，属于对企业员工最为直接和紧密的制度规范体系。
个人行为规范虽然从层面上看属于最为基本也是最低的管理制度，但在实际使用中却往往是对企业影响力最大的制度。制订这类制度的水平和制度的质量、执行程度决定了企业员工的基本素质，而这些基本素质又影响着企业更高层面的各类制度的执行程度和执行结果。
从广义上说，任何的企业管理都是对人的管理，而这五类企业规章制度也都是针对人的规章制度，只不过前几种规范只是特定的一部分人执行，而个人行为规范则是所有人都必须执行。但这种制度架构的划分具有很大程度的合理性，能够充分体现各种制度在层级和内容上的差异。甚至可以说，未能理解制度中存在的这种架构，企业规章制度的建设就不可能形成功能完整、层级分明的体系。
三、企业规章制度中的常见缺陷
由于企业对于规章制度的重视程度大多不足，加之对于规章制度进行体系性研究的并不多，因而企业中现行的规章制度缺陷较多。加之执行力的普遍不足，企业对于法律风险的控制能力总体上并不算高。许多企业虽然设置了法务管理部门，但由于其职责和职权一般情况下都会非常有限，因而难以深入开展法律风险管理活动。
企业制度化管理中的缺陷许多都与制度建设有关，甚至连执行力问题也与规章制度的设计有关。而所有问题几乎都与制度设计有关，也就是在设计制度时没有过多地想过设立制度的目标是什么、为了实现目标应该设立怎样的制度等问题，导致了制度达不到其应有的目标。
㈠目标上的缺陷
目标上的缺陷是指设定了不该设定的规章制度，或是设定规章制度偏离了应有的目标。规章制度的建设，是针对那些经常性发生、可以用标准方法解决的问题。如果建立制度的对象是不经常发生的事务，或者是无法通过标准方法解决的问题，则完全没有必要以制度的方式加以规定，只需简单地规定具体负责部门或具体的管理职位负责处理即可。
企业建立规章制度不是为了摆设或应付质量体系认证，而是为了规范企业的部门及员工的行为，以实现企业运行的秩序，并以这种秩序去保障效率和安全，这些才是制度建设的根本标准。形同虚设的制度比没有制度更具有破坏力，因为它不仅起不到建立运营秩序的作用，还会令员工对于企业的管理制度和管理的权威性视而不见，并鼓励更多的人违反企业的管理制度。这就要求制度的设计者在制订制度的时候就要考虑其可执行性以及配套措施，避免企业中出现“无法可依”、“有法不依”、“执法不严”等情况。
㈡体系上的缺陷
体系上的缺陷是指规章制度在体系上存在遗漏、冲突，以及层级上的错乱等情况，影响了整体效能的发挥。出现这种缺陷的结果，是某些问题没有具体的规定或规定不明而引起部门之间相互推诿，部分问题的处理在各个部门之间存在不同意见，以及将次要工作作为重点工作内容而分散了精力和资源等。
要避免体系上的缺陷，就要保证制度在体系上的严谨性。也就是将制度按照严谨的逻辑关系和功能加以设计，力求覆盖所有的功能并因事设职。而且，各个不同制度之间应当良好地协调，既不重复也不遗漏更不能冲突。这就要求在设计部门职责和职位职责时丝丝入扣、认真考虑。
㈢内容上的缺陷
内容上的缺陷是指除了体系上的缺陷外，在具体规章制度的具体内容上所存在的不全面、不严谨、不明确等情况。每个专项的规章制度至少要覆盖最为常见及虽未发生但很有可能发生的问题，使员工或部门的行为符合企业利益、达到设计目的。而任何的规定不明确、内容遗漏、内容冲突都会导致员工行为或部门行为的不明确性，也就影响了执行的效果和企业目标的实现。
在理想状态下，制度通过建立秩序而由不同的职位履行特定的职责，并在部门之间、职位之间建立工作成果的“标准接口”，使组织运转具有稳定的秩序和运转结果的可预见性。有些工作繁忙的企业恰恰是没有效率的企业，原因就是缺乏标准的“接口”，因而他们的许多工作结果对于其他部门或职位是无效的、需要返工，甚至是相互抵消。
㈣程序上的缺陷
这里所说的程序上的缺陷，主要是指规章制度的形成过程未经合法性审查而造成制度中存在违法条款，或是其形成程序并不符合国家法律及最高人民法院的相关司法解释，因而一旦因劳动争议而提起诉讼，相关的规章制度可能因被认为是违法而无效。
按照通常的作法，如果规章制度中没有违法的内容而且经过了符合法律规定的民主程序通过，则其内容即使非常严格也不属于违法，即使提起诉讼法院也会将该程序视为处理争议的依据。但即使通过了这种程序，其内容也不能违法，例如有许多企业对于违纪罚款的金额均超过了法定的上限，这类制度一旦诉诸法律将没有约束力。
四、从法律风险管理角度优化制度
从法律风险管理角度去优化企业的规章制度，主要是根据法律风险评估的结果以及相关法律风险的成因分析、最优应对方法等，综合采用法律风险应对方法中的风险分散、风险转移、风险替代等方式，将相关的解决方案植入企业的规章制度之中，使企业可以通过对规章制度的执行达到控制法律风险的目的。
在这一阶段，需要认真研读企业现有的规章制度、分析各规章制度的结构及涵盖面，以及各规章制度之间的关系，修改其中与法律相冲突的部分、增补法律风险应对措施，并在一定程序上理顺原规章制度的架构及内容。如果客户需要，也可能对规章制度进行全盘的修订。
㈠对违法规章制度的修订
从技术层面上看，五花八门的企业中存在着五花八门的规章制度，在那些尚未完全发展成熟的民营企业中更是如此。甚至许多相关的企业管理人员也无法说出这些规章制度的由来，因为在他们到任前这些规章制度早已存在。深究这些五花八门的规章制度的由来，大多是沿用以前的内容，或是照搬自同行业的其他企业，即使是自行起草的往往也不会从质量和法律层面去考虑问题，这就为规章制度内容的合法性带来了许多问题。
由于法律环境的不断变化，只要是制订时间较早的规章制度一般都会存在合法性问题。其中，一般性的技术规范、业务规范不会存在太多的问题，问题较为突出的是人力资源管理中的相关规章制度，以及行政管理事务中的违法问题。前者突出表现在与员工签订的劳动合同、工作岗位的调整、对违反劳动纪律行为的处罚依据和处罚标准等方面，而后者则突出表现在对一系列辅助性的行政、后勤管理事务方面的粗放。
⒈对行政后勤管理制度的修订
例如，某企业集团为了便于员工生活和工作，分别设立了职工食堂、幼儿园等辅助性机构，为了厂区的治安安全还专门设立了保安队。同时，为了管理这些机构或部门，还分别制订了相关的管理制度并已经施行多年。但在法律风险评估阶段发现，其职工食堂、托儿所、保安队的设立均与国家或地方上的法律规范存在较大的冲突。鉴于该企业希望通过法律风险管理项目使企业管理正规化，并有足够的财力支持，因此除了修订相关制度外还建议其补办手续、增配设备。
⑴对《幼儿园管理制度》的修订
企业自办幼儿园按照原国家教委颁布的《幼儿园管理条例》的规定，必须报经相关部门登记注册后方可投入使用，而且其人员配置、设施配置、卫生标准等均有具体的规定。但该企业自办的幼儿园未经注册，而且其基础设施、人员配置、卫生条件等尚未完全具备，不仅企业存在着违法开办幼儿园的法律风险，不符合相关标准的设施和人员也会对幼儿的人身安全带来隐患。而相关的管理制度只是简单列举了几条管理规定，不足以涵盖所有的法定义务。
针对这一情况，在修订过程中对原制度进行了全面调整，将人员配置、设施配置及维护、饮食、卫生等相关的法律规定转换为管理制度中的具体内容，同时建议企业补办手续并针对目前存在的不符合项增加设施、设备，以确保员工子女的安全并使其运行合法化。
⑵对《职工食堂管理制度》的修订
该企业食堂的部分状况不符合《食品卫生法》、《消防法》以及环境保护等方面的法律规范规定，存在食品卫生安全和消防安全的隐患。因此在修订时将相关的强制性规定列为食堂管理的必备内容，同时建议企业对于设施配备、人员配备上的不符合项进行改进。
由于食堂在食品卫生等方面的改进涉及到包括管理层在内的所有企业人员的人身健康，而修订相关管理制度提高了食品卫生水平和消防安全水平，企业利益与员工利益找到了共同点，这一建议得到了大力拥护并很快得以执行。
⑶对《保安管理制度》的修订
该企业的内部保安人员源于改制以前的保卫科所属人员，在企业规模扩大后将相关人员加以扩充并形成了一定的规模，属于地方政府规章中的内部保安组织。这些保安人员的职责是从事企业内部的守护巡逻等工作，不对外提供保安服务。虽然在法律上并未规定这类内部保安组织需要登记，但实际作法中需要到当地公安部门备案，而且其人员必须经过专门的培训、取得相应的资格证书，但该企业的管理制度中对此没有规定。
为此，在修订过程中增加了从保安公司聘用保安人员以及自行招聘保安人员时的不同规定，明确了保安除了安全守护巡逻以外法律所赋予的权利和禁止的行为，使其内部保安管理走上正规化。
总的来说，对于这类制度的修订大多需要增加相关的工作内容、增加企业投入的经费。但只要是能够给企业避免不必要的严重法律风险，企业一般都能接受并改进，甚至某些项目还被当成关心、激励员工的有效措施加以实施。
⒉对人力资源管理制度的修订
经过《劳动合同法》的冲击，当今社会比以往任何一个时期都关注劳动法及劳动合同法的相关规定。但在此前以及当下就业压力剧增的背景下，企业在实际执行劳动时间、劳动报酬、试用期等方面的强制性时往往会打一定的折扣。甚至某些企业根本没有按照相关法律的明确规定调整其人力资源管理制度，这些规章制度不仅是对相关法律规定的公然违反，也是对员工尊严和权利的轻视，非常容易造成员工对企业从心理上的反感，并非明智之举。
在对某企业的废品率与员工薪酬关联度的调查中，曾发现该企业某车间的废品率上升与熟练工人流失有直接关系。熟练员工的过度流动造成员工整体熟练程度的下降，并导致生产效率及产品合格率的下降。由于熟练程度降低而造成的废品占总废品量的70%至90%，合格品售价与废品回收造成的价格差至少在50万元左右，远大于增加部分工资而挽留熟练工人的支出。而且，这还不包括因熟练员工流失而公司必须支付的招聘、培训等成本。
在人力资源管理制度的修订中，最为常见的是将试用期修改至法定期限之内并将其调整至劳动合同期之内、试用期按照法定标准给付、将罚款占工资的比例降到法定的标准之下等，这些细节针对相关法律规范加以对照即可实现修订。而真正比较容易忽略的，则是办理各类手续时的流程及企业依法履行的证据问题。这些内容中有些已经属于流程管理，但可在规章制度中加以体现，属于人力资源管理制度中需要大力增补或修订的内容。
在人力资源管理中，特别是对个人行为规范的管理中，制度的明确性和合法性非常重要。例如，某企业的员工守则中明确将工作失误分为三级，规定若干个丙级错误相当于一个乙级错误、若干个乙级错误等于一个甲级错误。而达到了甲级错误的结果，是企业有权援引员工严重违反劳动纪律的法定条款解除劳动合同。相比之下，这些规定由于丝丝入扣而毫无漏洞可钻，处罚起来有凭有据，员工也心服口服。而有些企业的员工守则只是规定了“多次违反劳动合同”，却没有规定多少次构成“多次”，以及在累计多少时间内违反才构成“多次”，既不便于处罚也容易在劳动争议中败诉。
总的来说，在业务规范和技术规范之外，以个人行为规范为代表的含有对员工进行违纪处罚的规章制度一定要明确而且要合情合理，并尽可能避免员工与企业在情绪上的刚性对立，以综合措施在体现对劳动者的尊重的同时对其行为进行有效管理。
㈡增加法律风险应对环节
对于法律风险管理来说，增加规章制度中专门的法律风险应对环节，就是在规章制度中，特别是在业务规范中增加法律风险控制的环节、增加保留证据的环节。这些工作的目标，一是令业务活动中增加法律风险防范措施，使企业在业务活动中处于更为有利的态势；二是增加保留证据功能，以确保能够有相应的证据证明对企业有利的事实，二者缺一不可。
同法律一样，企业的管理制度、业务规范、技术规范、个人行为规范要想得到精确的落实，就必须以赏罚分明的激励为后盾。而其中的处罚都需要有充分的依据，这些依据就是企业的规章制度体系。同时还必须有充分的证据，这些证据就是足以证明劳动者存在违反规章制度的事实的依据。同样，对外的经济交往中既有向交易相对方主张权利的合同或法律依据，同时也需要有对方违约或自己一方没有违约的证据。因此，无论对内还是对外，都必须有充分的依据和证据才有可能充分地行使企业的权利、维护企业的利益。
采购、销售等业务规范涉及权利义务的合同依据及履行期间的证据管理，个人行为规范涉及到劳动者的基本权利及劳动合同约定，也涉及到依据和证据。因此，法律风险管理在植入企业管理制度时，最主要是起到了依据和证据问题。尤其是后者往往被企业所忽略，从而使追究部门或员工的责任、追究交易相对方责任、追究侵权方的责任无从落实。
㈢变换规章制度机制
世界上只能会有不变的原则，不应该有永远不变的制度。随着社会的进步、经济的发展、人们认识能力的提高，许多被证明必须坚守的制度被一个个更能顺应社会发展的新生事物所取代。因而，在将法律风险管理嵌入企业管理的规章制度过程中，有时需要考虑这种规章制度是否最优、是否可以有更为合适的制度加以替代。也就是说，在从规章制度角度设计法律风险管理方案时，有时需要分析制度的目标、作用机制、运营模式等内在要素，并考虑是否可以综合运用法律风险应对的基本方法，去替换、分散、转嫁、抑制现有法律风险。
例如，对于某些特殊工种可以考虑是否综合工时制以回避劳动时间方面的限制、有些特殊工种的工作是否可以外包的方式由更为专业的企业完成，而某些人员是否可以采用劳务派遣的方式完成，以回避所用人员不合格时的处理难题。法律风险管理要服务于企业管理，但并不是拘泥于旧有模式。因为模式的变更会带来法律风险的转移、分散等结果，有许多情况下会更为有效。