国际工程承包法律风险分析及预防对策

一、 引言

为实现我国加入WTO后与国际市场的接轨，提高我国企业的国际竞争力并带动国内相关产业的发展，党的十六大确立了“走出去”的战略方针。鼓励并支持国内有经验、有实力的优秀企业走出国门，对外进行经济活动，扩大我国产品的国际市场占有率。

建筑业是我国国民经济的支柱性产业，在实施“走出去”的战略中，起着不可忽视的重大作用。国家为鼓励我国建筑企业“走出去”，制定了一系列法律政策，以为“走出去”的建筑企业提供法律政策支持和进行活动的“游戏规则”。

在国家法律政策的鼓励支持下，我国大部分建筑企业在兴致勃勃“走出去”的同时，提高了国际竞争力和影响力，取得了显著的经济效果。商务部统计数据显示，截止2007年底，我国对外承包工程累计完成营业额2064亿美元，签订合同额3295亿美元。并且经营范围遍布各个行业，承包工程项目的规模越来越大，工程模式也越来越多样化。

但由于国际工程承包（俗称“海外工程”）本身具有极大的风险性，部分建筑企业在兴致勃勃“走出去”的同时，由于政治、法律、政策等风险的影响或自身经验不足，又垂头丧气地“走回来”了，并为此付出了沉重的代价。

本文拟从律师职业的角度出发，结合国家法律政策的相关规定和国际工程承包的行业惯例，简单谈谈国际工程承包中的法律风险及预防问题，以期抛砖引玉，供承包人参考。

二、国际工程承包常见法律风险种类

与国内工程承包相比，国际工程承包的显著特点之一是国际工程承包人都是国内比较有经验、有实力的大中型建筑企业、承包合同金额大（动辄上亿元）、承包工程受双重法律管辖（国内法和工程所在地国法），涉及到国际私法（准据法）的适用问题。因此，其涉及到的法律技术问题和法律风险也相应增多。简单总结一下，国际工程承包的法律风险主要包括但不限于以下方面：

1、主体不适格所导致承包行为无效的法律风险。

2、出借和借用资质（资格）、转包、违法分包的法律风险。

3、国际投（议）标中，所报量、项、价的错漏、让利等法律风险。

4、垫资施工的法律风险。

5、工程质量法律风险。

6、工程安全法律风险。

7、工期法律风险。

8、主材、重要机械设备的进场检验检测的法律风险。

9、设计、工程量（工程质量标准）以及工程款变更的法律风险。

10、总包与分包的法律风险。

11、项目部（项目图章）商事行为的法律风险。

12、停工（中止履行）或解除合同（终止履行）的法律风险。

13、验收和结算的法律风险。

14、准据法选择的法律风险。

15、争议解决方式、地点选择的法律风险。

三、国际工程承包法律风险分析及预防对策

以上所简单概括的法律风险种类是工程法律实务中比较常见和常发的法律风险。国际工程承包行业中有一句名言——“每根钢筋都充满了法律”，由此可见，许多国家的承包人在国际工程承包中都对法律风险予以了高度重视，并进行法律风险的识别和分类管理，以达到预防和化解的目的。本部分主要针对以上常见、常发的法律风险进行简单分析并提出一点个人法律预防建议，供参考。

1、我国《建筑法》、《对外承包工程管理条例》、《对外承包工程资格管理办法》、《建筑业企业资质管理规定》等法律、行政法规以及部门规章均强制性规定了从事建筑活动以及对外承包工程必须具备一定的资质和资格条件。否则，因为主体不适格将导致行为无效，非但达不到利润预期，反而还会承担相应的法律责任。因此，国际工程承包企业在开展对外承包活动（或投、议标时）必须首先确保自己的主体资格处于合法、有效的状态。具体地说，就是必须具备国家法律所要求的相应资质和资格（即通常所说的“两本证书”）并且这种资质和资格属于有效状态（证书范围内、年检合格状态）。

应该说，主体资格的法律审查是规避法律风险的第一步。国际工程承包人在进行对外承包前应首先规避主体不适格的第一法律风险，守住第一道防线。

2、承包人出借和借用资质（资格）、转包、违法分包不仅会导致合同无效这一法律后果，还会被收缴已经取得的非法所得（挂靠费、管理费等）。在国际工程承包中因出借和借用资质（资格）、转包、违法分包而产生的工程纠纷案例——中国某集团公司以挂名的形式承包印度某公路工程后将工程转包、违法分包给其下属企业，而又因其下属企业不具备相关国际工程承包的资质和资格条件、没有施工能力，造成工程瘫痪，发承包双方形成纠纷，提请国际商事仲裁。这一案件对中国企业造成了不良的负面社会影响，不仅没有使承包人获得其预期的利益，反而使承包人承担了法律责任。更为严重的是，此种情况下，工程一旦出现质量、安全问题或工程烂尾，会损害中国企业的形象，从而违背了我国实施“走出去”战略方针的初衷。

因此，承包人在开展对外承包活动中，应该严格按照“游戏规则”办事，在资质（资格）条件允许的范围内开展承包活动，同时，如果涉及工程的分包，应当按合同约定或征得业主（雇主）同意、合法分包给有相应资质（资格）的主体并加强对分包项目质量、安全、工期、资金等方面的监管。这样做，一方面可以最大限度地降低自己的法律风险，另一方面也是维护中国企业形象所必须。

3、承包人在参与国际投（议）标中，必须审慎、理性地对拟承包的工程进行风险预估和经济测算。切不可为了抢标而实施非理性的“低标中标”、“标后让利”行为。在标书中所报出的工程量（项）要仔细核对、反复推敲并结合招标文件和项目实际情况进行深入分析。切不可单纯为了中标而抱有侥幸心理进行不平衡报量（项），更不可出现错报、漏报。否则，因错报、漏报所产生的法律后果由承包人自行承担，这种情况在国际工程承包实践中已有相关案例予以提示（中国某承包企业在对外承包工程时，以“低标中标”的方式参与投标后，又作出“标后让利”28%的承诺，导致业主担心发生工程质量问题，从而要求中国承包人提高履约保函金额至20%的要求，工程在施工中，由于报价过低且标后让利导致过不了施工成本关，承包人最终放弃项目，亏损近1.4亿的案例），承包人对此问题应高度重视，切不可心存侥幸或疏忽大意以致坐失经济利益。

另外，应该吸取中国承包企业在南美承包工程实践中所遭受的“盖帽条款”案例的教训，在承包合同中必须对承包范围予以清晰表述，尽量做到承包范围具体化、特定化，以防止发包人利用合同中承包范围的笼统性和不确定性所形成的“盖帽条款”对承包人实施合同压力，迫使承包人让步，从而削弱承包人的合同经济利益。

4、垫资施工是国际工程承包的惯例。为了适应这一国际惯例，我国现在已经对垫资开禁。我国建筑企业在参与国际工程承包竞争中，难免会涉及到垫资施工的法律问题，因此，需要预防垫资施工的法律风险。承包人若垫资施工，应在承包合同中明确约定垫资款项的数额、性质、方式、利息标准、返还的具体日期等，以避免约定不明而导致工程法律实务中常见的垫资款性质之争。

5、质量在工程建设中具有至高无上的法律意义，也是工程经济利益的对价。在国际工程承包法律规则及行业惯例方面，同样实行“质量与价款”挂钩的法律原则。只有质量合格并符合约定，承包人才具有实现工程预期利润的条件。否则，非但不能实现经济效益，相反还会承担民事（经济）、行政乃至刑事法律责任。工程质量的法律风险主要体现在两个基本方面，即工程建设中出现质量缺陷（瑕疵）或工程质量事故。国际工程承包惯例中确立了缺陷责任期法律制度，如果只是质量缺陷（瑕疵），若工程尚可修复、返工、改建，承包人的法律责任还限于民事（经济）责任方面（如承担修复费用、工程经济利益的减少、赔偿业主经济损失、与第三方主体承担质量连带责任等）。如果承包人在工程建设中因过错导致工程出现质量事故，承包人的法律责任除前述应当承担的民事（经济）方面责任外，还会涉及行政法律责任（如罚款、降低或吊销资质、资格、停业整顿、吊销营业执照等严厉的行政处罚），甚至刑事法律责任（如工程重大安全事故罪）。

建筑业领域有句谚语，叫做“质量是建设工程的生命”。因此，承包人应当象对待自己的生命一样对工程质量予以高度的重视。从法律方面而言，承包人必须严格按照工程所地在国工程建设的强制性标准和承包合同约定的标准进行施工建设，不得压低质量标准施工、不得偷工减料、更不得疏于管理（如转包后只收管理费不承担管理职责），否则，一旦酿成质量法律风险，所要承担的法律代价绝不是施工中通过偷工减料“赚”出来的那点金钱或收取的管理费可以弥补。

另外，承包人应严格按照法律的规定建立、健全自己的质量管理体系和制度，按法律规定设置专职质量、技术管理机构和专职管理人员，并定期对其教育、培训与考核，考核合格后方可上岗。

6、安全问题历来属于建筑业的三大项目管理目标之一。在建筑工地经常可以看到这样一条标语----“百年大计，安全第一”。由此可见工程建设中安全问题的重要性。在工程实务中，不难看到因为安全问题所引致的法律责任。工程安全的法律风险也主要体现在两个方面，即普通安全问题法律风险和安全事故法律风险。如果产生的安全问题不属于法律界定的重大安全事故，承包人的法律风险尚且可以控制在民事（经济）责任方面（如侵权赔偿、工伤补偿、工程经济利益的减少、承担违约金、与第三方主体承担连带安全责任等）。如果出现安全事故，承包人除承担上述民事（经济）方面的法律责任外，还会涉及行政法律责任（如罚款、降低或吊销资质、资格、停业整顿、吊销营业执照等严厉的行政处罚），甚至刑事法律责任（如重大劳动安全安全事故罪）。

因此，承包人对于工程安全的法律风险应引起特别注意，并最大限度地在法律范围内规避之。实务中，规避或预防工程安全法律风险的方式和手段主要有加强职工安全教育、培训与考核、职工持证上岗、设置专职安全生产机构或专职安全管理人员负责安全生产工作。

建议承包人采取保险手段分散工程安全法律风险。承包人必须按照国家的强制性规定，购买三责险、意外伤害险、工伤保险等政策性保险。并可充分利用商业险进行补充。比如购买建安一切险等商业性工程保险。